(武汉市知识产权局)

[摘要]

本案通过某企业用回收食品作为原料加工食品的案例分析，探讨餐饮服务环节的违法事实认定、法律适用、行政自由裁量权及说理式执法。

[关键词] 回收食品加工案例

1案件介绍

2011年1月18日，武汉市食品药监局接本地电视台直播栏目组记者举报，反映某餐饮单位可能用火锅废弃油作原料加工成食品供顾客食用。执法人员随即与记者一起赶赴现场对该店进行检查，现场发现该单位在食品加工间内从事回收废弃油的提炼加工，当事人涉嫌利用回收食品作为原料加工食品的违法行为，经报批准于当日立案调查。

经查明：该单位与重庆的一家火锅店和我市某废油回收站分别签署了购销协议。　

由其将餐馆内客人吃剩下的火锅油（在重庆称之为“老油” ）经过回收、提炼加工后再行销售，现场检查发现加工间内存放有8桶标有废油标记的油。经与该单位核实重庆火锅店的经营范围为火锅和饮料，不具有合法收运餐厨废弃物的相关资质；根据有关证明确认，该单位共销售老油950斤，每斤5元，合计4750元；案发后该单位采取积极措施，及时向重庆火锅店发出“老油追回函”，以高于卖出价格的金额召回违法产品，并将追回的老油卖给了武汉某废油回收站。

另查明我市某废油回收站系在工商部门登记备案的合法企业，有营业执照为证，因此将废油卖给该单位是合法行为。

据以上事实证明：该餐饮单位将提炼加工的废弃油卖给重庆某火锅店的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第二十八条第（一）项的相关规定。并经媒体报道，有一定负面影响，但鉴于当事人积极配合调查，事发后采取积极措施，积极改正违法行为，消除安全隐患，经合议，根据《中华人民共和国食品安全法》第八十五条第（一）项，对违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，处以二千元以上五万元以下的罚款；同时依据《行政处罚法》第二十七条的相关规定，可以酌情从轻处理，拟给予当事人没收违法所得4750元、罚款9500元的行政处罚。

在下达行政处罚事先告知书的同时，该局对该单位负责人进行约谈。该单位于2011年3月7日递交申辩书，进行陈述申辩，该单位辩称：1.回收废弃油的提炼加工的表述方式不妥；2.其行为不属知法犯法；3.处罚依据不成立，法律条款不正确；4. 当事人认为情节轻微，应当不予处罚。针对该单位提出的以上4点意见， 2011年3月11日该局依法进行二次合议，考虑到当事人经营欠佳，处于亏损状态，且雇工多为下岗人员，为贯彻教育和处罚相结合的原则，决定给予没收违法所得4750元、罚款8000元的行政处罚。随后向当事人依法送达了行政处罚决定书，当事人心服口服，于次日即履行了缴纳罚没款的义务。

2 案件分析

本案在违法事实认定、法律适用、行政自由裁量权及推行说理式执法等方面有一定探讨价值。

2.1违法事实认定

《行政处罚法》规定，公民、法人或其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚，行政机关必须查明事实。因此，承办人在本案中对违法事实的认定上其证据是确凿无疑的。当事人提出不存在提炼加工餐后废弃油一说，只是为了避免废弃油腐败变臭而从事的简单油水分离，也就是将废弃油中的水分蒸发而已，而依据法律规定，油水分离就是一种提炼加工的过程，此时的提炼加工是一个词组，无非是对同一行为两种不同的表述。因此认定其违法行为就是《食品安全法》中所提到的用回收食品作为原料加工食品（火锅底料）的定性并不错误，是站得住脚的。

2.2法律适用

该单位辩称不存在知法犯法一说，那么该单位明知收购方（重庆火锅店）无废弃油回收资质，而且在询问笔录中提到，重庆有使用“老油”的习惯，因此该回收油回流餐桌是完全可能的，在此情形下仍将提炼的老油销售给对方，显然就是一种知法犯法且明知故犯的行为；其次重庆有使用“老油”的习惯，并不能否认其违法的事实，使用“老油”是饮食行业的一种潜规则，过去没有法律规范，但是《食品安全法》施行后，潜规则也应当受到法律的约束，不合法的潜规则理应舍弃，由此适用《食品安全法》第二十八条第一项的规定予以定性是正确的。

2.3行政自由裁量权

在执法调查过程中下，当事人认识到事态的严重性，及时主动的将售出的老油高价收回，并且卖给了有资质的废油回收站，消除了食品安全隐患，但不能据此认为当事人终止了违法行为，对社会尚未造成危害后果，就确认当事人违法情节轻微而不予处罚。根据《国务院办公厅关于加强地沟油整治和餐厨废弃物管理的意见》，严厉打击非法生产销售“地沟油”行为，严防“地沟油”流入食品生产经营单位，禁止将餐厨废弃物交给未经相关部门许可或备案的餐厨废弃物收运、处置单位或个人处理，并且餐厨废弃物收运单位应当具备相应资格并获得相关许可或备案；对违法销售或处置餐厨废弃物的餐饮服务单位要依法予以处罚。为促使当事人汲取教训，引以为戒，给予其一定的处罚是必要的。但在实施行政处罚时，既要考虑行政处罚的合法性，更要考虑处罚量裁的合理性，正是执法人员在处罚量裁时充分考虑到这一点，所以并没有因新闻媒体的负面报道而适用法律的规定从重处罚，更没有因为当事人的陈述申辩而加重处罚，而是依据当事人具体的违法事实和案后情节，酌情从轻处罚，凸显了行政执法的人性关怀，这正是合理行政的价值考量。

2.4说理式执法

在当事人主动争取了第一步的有效减轻和消除危害后果的前提下，在给予当事人行政处罚事先告知书中已对其从轻处罚，同时邀请违法单位负责人与执法单位负责人进行约谈，且在当事人提出了陈述申辩后，对拟实施的行政处罚进行二次合议，这正是严格法律程序，有利于集思广益，是执法中民主的体现，也是审慎处罚的考虑，当事人提出的经营状况、财政负债以及雇佣下岗人员、减轻社会负担等多种情节，其合理的成分和合理的意见，应当受到尊重。这样有利于当事人树立法律信仰，进而树立法律至上的权威。